BGH, 20.02.2014 - VII ZR 26/12

Leitsatz: „Eine konkludente Abnahme kommt in Betracht, wenn das Werk nach den Vorstellungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertig gestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf.“

GHV: Bisher war es nur bei Bauleistungen üblich, dass eine formelle Abnahme der Leistungen durchgeführt wurde. Bei Planerleistungen war das unüblich und bis heute weitgehend unbekannt. Das erstaunt die Baujuristen immer wieder, stellt doch ein Planervertrag keinen grundsätzlich anderen Vertragstyp dar, als der Bauvertrag. Beides sind Werkverträge und erst mit der Abnahme abgeschlossen. So kommt es bei Planerverträgen meist zu einer Abnahme, so wie im entschiedenen Fall, durch schlüssiges Verhalten (konkludentes Verhalten). Der Auftraggeber gab zu erkennen, dass er das Werk als fertig gestellt und vertragsgerecht ansieht. Das genügte im vorliegenden Fall.

In einzelnen Fällen kann das schlüssige Verhalten auch die vorbehaltlose Schlusszahlung sein. Es müssen aber immer mehrere Faktoren zusammenkommen, die im Nachhinein oft nicht einfach nachweisbar sind. Deshalb hat die GHV schon im DIB 12/2007 darauf hingewiesen, dass die formelle Abnahme Streitigkeiten vorbeugt, und beschrieben, wie eine solche durchzuführen ist. Durch die neue Anknüpfung der Fälligkeit der Honorarschlussrechnung an die Abnahme im § 15 Abs. 1 HOAI 2013 hat die Abnahme seit der HOAI 2013 eine weitere Bedeutung erlangt. Der Planer kann erst dann eine Schlusszahlung fordern, wenn er die Abnahme erlangt hat. Allerdings sollten Auftraggeber wissen, dass auch für sie die formelle Abnahme von großer Bedeutung ist, wenn sie Vorbehalte geltend machen möchten.

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OLG Hamm, 12.12.2013 – 12 U 79/13

Leitsatz: „Glasfassadenkonstruktionen sind für die Dichtigkeit eines Gebäudes von wesentlicher Bedeutung. Es handelt sich um ein besonders schadensträchtiges Gewerk. Die Ausführung bedarf deshalb gesteigerter Überwachung durch den bauleitenden Architekten.“

GHV: Dies ist erneut ein Urteil, welches sich in die Reihe vieler Urteile zu besonders überwachungsbedürftigen Arbeiten einreiht. So hat die GHV bereits in einer Publikation im DIB 03/2012 darauf hingewiesen, dass die Parteien zwischen handwerklichen Selbstverständlichkeiten und besonders überwachungsbedürftigen Leistungen unterscheiden sollten. Bei den ersten Leistungen muss keine ständige Anwesenheit vor Ort durch den Überwacher gegeben sein, es genügen stichprobenartige Überprüfungen. Anders ist dies bei den Leistungen der zweiten Kategorie. Hier ist eine intensive Überwachungspflicht gegeben, also eine ständige Anwesenheit zu empfehlen.

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OLG München, 19.12.2013 – Verg 12/13

Leitsätze der Autoren: „1. Wird in einem VOF-Verfahren die Zahl der Bewerber, die zu Verhandlungen aufgefordert werden, auf maximal drei beschränkt, ist die Vergabestelle hieran gebunden. Es besteht kein Nachrückanspruch des Viertplatzierten.
2. Ein vorbefasster Bieter kann nur dann vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, wenn durch seine Teilnahme der Wettbewerb verfälscht wird.“


GHV: Stadtwerke (= AG) schreiben Projektsteuerungsleistungen für den Bau eines Sport- und Freizeitbades wie folgt aus: "Geplante Zahl der Wirtschaftsteilnehmer: 3 (...) Für den Fall, dass mehr als drei Bewerber die Kriterien in gleichem Maß erfüllen, entscheidet das Los." Im Teilnahmewettbewerb (1. Stufe) des VOF-Verfahrens landete ein Bewerber auf dem ersten Rang und erhielt 100 Punkte, zwei weitere Bewerber 99 Punkte und ein vierter Bewerber 98 Punkte. Der AG forderte alle vier (!) zu Verhandlungen (2. Stufe) auf. In dieser zweiten Stufe erhält der vierte Bewerber nun den ersten Rang und soll den Auftrag erhalten. Der in der ersten Stufe zunächst Erstplatzierte trägt vor der Vergabekammer (VK) erfolgreich vor, dass der AG nur drei Bewerber zu Verhandlungen hätte auffordern dürfen. Der nun auf dem ersten Rang liegende Bewerber hätte also nicht in die zweite Stufe gelangen dürfen. Dagegen wehrt sich nun dieser Bewerber beim OLG mit dem Argument, es liege keine maximale Beschränkung auf drei Bewerber vor. Außerdem hätte einer der vor ihm liegenden Bewerber als vorbefasster Projektant mit Wissensvorsprung ausgeschlossen werden müssen. Er selbst gehöre zu den drei Besten der ersten Stufe, da zudem die Referenzen eines anderen Bewerbers falsch gewertet worden seien.

Seine Beschwerde bleibt erfolglos! Die Formulierung der Bekanntmachung sei als maximale Beschränkung auf drei Bewerber auszulegen; das Abstellen auf den Losentscheid mache dies hinreichend klar. Eine falsche Bewertung von Referenzen liege nicht vor. "Vergleichbar" sei eine Referenz zur ausgeschriebenen Leistung, wenn sie dieser so weit ähnle, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bewerbers zulasse. Eine zu restriktive Auslegung sei wettbewerbsfeindlich und führe zu faktisch abgeschlossenen Teilmärkten. Die Tätigkeit eines Bewerbers als vorbefasster Projektant habe mangels Wissensvorsprung aus den Auslobungsunterlagen des Architektenwettbewerbs (!) den Wettbewerb bei Fragen zur fachlichen Eignung bei den Projektsteuerungsleistungen (!) nicht erleichtern können (VOF § 4 Abs. 5). § 10 Abs. 4 VOF betreffe zudem nur die Mindestzahl der Bewerber, die in die zweite Stufe eingeladen werden, begründe aber keinen Nachrückanspruch bei Ausschluss eines Bewerbers in (!) der zweiten Stufe. Daher sei die Einladung von vier statt drei Bewerbern in die zweite Stufe ein Vergaberechtsverstoß, der andere Bewerber in ihren Rechten beschneide. Im Ergebnis sei eine Wiederholung der Verhandlungen erforderlich, mithin der Präsentation mit den verbliebenen drei Bewerbern.

Dass nach § 10 Abs. 4 VOF kein Anspruch auf ein Nachrücken bei einem Ausschluss eines Bewerbers in der zweiten Stufe besteht, ist nachvollziehbar. Zweifeln mag man an einer Wiederholung der Verhandlungen mit den verbleibenden drei Bietern. Kann der auf Rang 1 liegende Bieter den Auftrag nicht erhalten, hat der auf Rang 2 liegende Bieter ein Recht auf den Auftrag. Er war in der zweiten Stufe schließlich der eigentliche Gewinner und hat jetzt nur deshalb keinen Auftrag, weil vor und hinter ihm Bewerber streiten, zu seinen Lasten.
(aus Kalte/Wiesner in IBR 2014, 169)


Quelle: GHV, Gütestelle Honorar- und Vergaberecht e. V.
Friedrichsplatz 6, 68165 Mannheim
www.ghv-guetestelle.de


 

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